EL JUEZ HORACIO ALFONSO FALLO A FAVOR DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE MEDIOS OBJETADA POR EL GRUPO CLARIN

?No se ve afectada la libertad de expresión?
El fallo destaca las atribuciones del Estado para determinar una distribución equitativa del espectro audiovisual. Determina ?el punto final a la medida cautelar? que postergó la aplicación de la ley. Clarín anunció que apelará la decisión.

Por Irina Hauser

No hubo 7D, pero el 14D se convirtió en el día en que el juez Horacio Alfonso decidió levantar la medida cautelar que mantenía al Grupo Clarín eximido de la obligación de desprenderse de licencias para adecuarse a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. La sentencia es taxativa en que no hay argumentos para declarar la inconstitucionalidad de esa norma, como pretendía el multimedios. Concluye que ?las restricciones a la concentración? no implican ?una afectación de la libertad de expresión? e incluso enfatiza que ?un régimen que articula los derechos de los operadores, por el contrario, la promueve?. Un aspecto importante de la resolución es que le reconoce al Estado la potestad de otorgar o revocar las licencias, sin que eso implique que se pueda invocar un derecho adquirido. ?Tampoco se advierte menoscabo concreto y actual a derechos constitucionales de naturaleza económica?, agrega, lo que no quita que a la larga, cuando le apliquen la ley, la empresa pueda intentar demostrar un perjuicio patrimonial y pedir un resarcimiento. Alfonso advierte que el lapso de ?tres años transcurridos? por efecto de las medidas cautelares a favor de Clarín es ?razonable como para que? a esta altura ya ?hubiera elaborado racional, conveniente y organizadamente un programa progresivo de adecuación?.

El juez, intimado por la Corte Suprema, tuvo que trabajar fines de semana y feriados. Su sentencia dispone volver al régimen habitual de lunes a viernes, de ahí que Clarín anuncie que el lunes en el primer minuto hábil (y aunque tenga cinco días de plazo) presentará la apelación a esta decisión que definió el debate de fondo. Mientras que el grupo sostiene que la sola presentación de ese recurso suspende la aplicación del fallo, en el Gobierno creen que se podría interpretar otra cosa: la ley está reconocida como constitucional y la cautelar está vencida, por lo tanto sería un contrasentido volver a los efectos que esa medida producía. La ley no se suspende, dicen, queda el pleito abierto. Como es evidente, será un punto de controversia, que seguramente dirimirá la (a esta altura) famosa Cámara en lo Civil y Comercial, que hace sólo unos días le había otorgado la extensión de la medida cautelar a Clarín. Una variable que no descartan en despachos oficiales es presentar un nuevo per saltum que cuestione la pretensión de la cautelar eterna o el impedimento de que se aplique la ley.

En sintonía con el dictamen que presentó el martes último el fiscal Fernando Uriarte, la sentencia de Alfonso dice que el Poder Judicial no se debe poner a analizar ?el mérito o la conveniencia? de ?las soluciones legislativas? votadas por el Congreso. Para eso tendría que haber un enorme atropello a la Constitución, que dice que no encuentra en este caso. Uriarte decía que Clarín usó el planteo de inconstitucionalidad sólo porque no le agrada la ley. Un punto curioso es que al momento de definir quién deberá pagar los honorarios de los abogados, Alfonso resuelve que tendrá que hacerlo cada uno (el Estado y Clarín) por su lado, aunque lo habitual es que el que pierde paga.

Alfonso parte de la base de que tiene que ?prevalecer el derecho de televidentes y oyentes y no el de los emisores, ya que es crucial el derecho del público a disponer de un acceso adecuado a las ideas, y experiencias sociales, políticas, estéticas, morales de otro tipo?. Lo toma de la Corte estadounidense, que también sostiene que para garantizarlos es necesaria ?la prudente regulación y administración del espacio radioeléctrico de los ámbitos geográficos, humanos y técnicos?, que impone ?la necesaria intervención gubernativa en el otorgamiento de licencias?. Desde ese ángulo, reconoce al Estado como quien está facultado para el otorgamiento de licencias a particulares, ?lo que no debe suponer la configuración de derechos preexistentes?, aclara. ?Su extinción (revocación) o modificación está sometida al criterio y apreciación de la Nación misma?, según su evaluación de ?oportunidad, mérito o conveniencia?, dice el fallo. Recuerda antecedentes de la Corte que dicen que las frecuencias deben ser sometidas a control y regulación del Estado. Lo que subyace es que las licencias no se deben otorgar como negocio, sino como parte de una actividad pública en la que, según el juez toma de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ?es indispensable?, ?la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas?.

Al confirmar la constitucionalidad de los artículos 45 y 48 de la ley de medios, que se refieren a la multiplicidad de licencias y los límites de concentración, Alfonso dice que no están afectados la libertad de expresión ni derechos patrimoniales de la empresa. La libertad de expresión, dice, ?no concede una absoluta inmunidad frente a la responsabilidad por excesiva concentración de propiedad a los operadores de telecomunicaciones, de modo que la existencia de un régimen que articula los derechos de los operadores en esta materia no limita la libertad de expresión, sino que, por el contrario, la promueve?. Tampoco, insiste, se demostró que la regulación sobre la concentración de licencias ?carezca de razonabilidad?. Incluso especifica que parte del criterio para ?revocar o rescatar? licencias o concesiones y darles una nueva asignación debe ser ?resguardar los derechos de pluralidad y acceso a la información?.

?Tampoco se advierte un menoscabo concreto y actual a derechos constitucionales de naturaleza económica? que puede alegar el Grupo Clarín. Podría eventualmente hacer un reclamo patrimonial tras la aplicación de la ley y pedir una reparación económica. Hasta ahora, Alfonso advierte que el multimedios no demostró o precisó el daño patrimonial que invocaba en su demanda. Sólo ofreció, describe, ?referencia por cierto genéricas y carentes de toda vinculación y andamiaje a situaciones de perjuicio económico específico y susceptible de mesura?.

Como broche, Alfonso descarta las objeciones al artículo 41, que prohíbe transferir licencias, considera que no rige en esta etapa, donde están previstos mecanismos de transición. Y para confirmar la vigencia del 161, que fija el plazo de desinversión de un año advierte: ?no puede prescindirse el efecto generado por las medidas cautelares dictadas (...) han transcurrido hasta el presente más de tres años desde el dictado de la norma, plazo que se estima como razonable para que las accionantes de autos hubiera elaborado racional, conveniente y organizadamente un programa progresivo de adecuación?.

La sentencia rescata la esencia de la nueva ley y sus consecuencias: ?El interés general tenido en mira por el nuevo ordenamiento responde al objetivo de diversificar la oferta informativa y ampliar la posibilidad de ejercer la libertad de expresión a la mayor cantidad posible de medios de comunicación (...) a partir de la elaboración y valoración de nuevas consideraciones de interés general y con la finalidad de resguardar los derechos de pluralidad y acceso la información, han de considerarse de tal modo revocadas o rescatadas las licencias o concesiones conferidas a sus anteriores titulares debiendo procederse a su adecuación y nueva asignación?.